Was ist die Rügeobliegenheit?

Warum es eine Obliegenheit ist und keine Pflicht

Niemand kann dich zwingen zu rügen, und es gibt keine Strafe, wenn du es lässt. Der Preis ist ein anderer: Wer einen Fehler bemerkt und stillhält, verliert die Möglichkeit, ihn später im Nachprüfungsverfahren geltend zu machen. Genau das meint der Begriff Obliegenheit, eine Last im eigenen Interesse.

Dahinter steht ein Zweck, der beiden Seiten nützt. Der Auftraggeber soll die Chance bekommen, einen Fehler zu korrigieren, solange das Verfahren noch läuft und die Korrektur wenig kostet. Gleichzeitig soll niemand einen erkannten Fehler als Joker zurückhalten und erst ziehen, wenn das eigene Angebot nicht gewonnen hat. Die Regel gilt im Oberschwellenbereich, also für Aufträge ab den EU-Schwellenwerten, für die das Nachprüfungsverfahren nach dem GWB offensteht.

Die Fristen nach § 160 Abs. 3 GWB

Das Gesetz unterscheidet danach, wann und woraus der Verstoß erkennbar war. Wird eine dieser Fristen versäumt, ist ein späterer Nachprüfungsantrag insoweit unzulässig:

Kenntnis heißt: Du kennst die Tatsachen und hältst sie zumindest laienhaft für einen Verstoß, eine anwaltliche Bestätigung ist dafür nicht nötig. Die Frist gilt für jedes Unternehmen, das sich gegen das Verfahren wehren will, auch für eines, das wegen einer unzulässigen Anforderung gar nicht erst angeboten hat.

Eine Ausnahme regelt das Gesetz ausdrücklich: Wer die Unwirksamkeit eines Vertrags geltend macht, der ohne die vorgeschriebene EU-weite Bekanntmachung vergeben wurde, muss vorher nicht rügen. Für diese sogenannte De-facto-Vergabe gelten die Fristen des § 135 Abs. 2 GWB.

Was in eine Rüge gehört

Eine Rüge ist an kein Formular gebunden, das Gesetz schreibt nicht einmal Schriftform vor. Damit sie trägt und sich später beweisen lässt, sollte sie diese Bestandteile haben:

• Der konkrete Sachverhalt

  Welche Stelle der Bekanntmachung oder der Vergabeunterlagen, welches Kriterium, welche Mitteilung, möglichst mit Fundstelle.

• Der Verstoß

  Warum das gegen Vergaberecht verstößt. Eine Paragrafenkette ist nicht nötig, aber der Auftraggeber muss erkennen, was er prüfen soll. Allgemeiner Unmut über den Preis eines Mitbewerbers genügt nicht.

• Die Aufforderung zur Abhilfe

  Was der Auftraggeber ändern soll, etwa ein Kriterium streichen, eine Frist verlängern oder die Wertung wiederholen.

• Der richtige Adressat

  Die Vergabestelle, die in der Bekanntmachung oder den Unterlagen genannt ist, nicht das Fachamt, das die Leistung braucht.

• Ein Nachweis von Zugang und Zeitpunkt

  In Textform über das Vergabeportal oder per E-Mail, mit festgehaltenem Datum, denn im Streit geht es oft genau um diesen Tag.

Warum die Rüge allein den Zuschlag nicht aufhält

Ein häufiges Missverständnis: Die Rüge stoppt das Verfahren nicht. Der Auftraggeber darf nach der Information über die Zuschlagsabsicht den Vertrag schließen, sobald die Wartefrist des § 134 GWB abgelaufen ist, also 15 Kalendertage nach Absendung der Information oder zehn Kalendertage, wenn sie elektronisch oder per Fax verschickt wurde. Eine laufende Rüge verlängert diese Frist nicht.

Das Zuschlagsverbot greift erst, wenn die Vergabekammer den Auftraggeber über einen eingegangenen Nachprüfungsantrag informiert (§ 169 Abs. 1 GWB). Ist der Zuschlag vorher wirksam erteilt, kann ihn auch die Vergabekammer nicht mehr aufheben (§ 168 Abs. 2 GWB). Wer nach der Information über die Zuschlagsabsicht rügt, muss deshalb parallel den Antrag vorbereiten und ihn notfalls stellen, bevor die Antwort des Auftraggebers da ist.