Eignung prüfen: was die Einheitliche Europäische Eigenerklärung leistet und was nicht
Die Erklärung ersetzt die Nachweise am Anfang, nicht am Ende. Zwischen beiden Zeitpunkten liegt die Prüfung, die tatsächlich über den Zuschlag entscheidet.
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Aus einer Erleichterung wird eine übersprungene Prüfstufe
Die Einheitliche Europäische Eigenerklärung wurde eingeführt, um zu verhindern, dass zwanzig Unternehmen für ein Verfahren je fünfzehn Unterlagen beschaffen, von denen am Ende nur die eines einzigen Unternehmens gebraucht werden. Das funktioniert und es entlastet beide Seiten spürbar. Der Preis dafür ist, dass die Eignungsprüfung an einer anderen Stelle stattfindet als früher, nämlich kurz vor dem Zuschlag statt bei der Angebotsöffnung. Genau dieser Punkt geht im Ablauf regelmäßig verloren.
Das zweite Missverständnis betrifft den Inhalt. Die Erklärung sagt aus, dass ein Unternehmen die Eignungskriterien nach eigener Aussage erfüllt und dass keine Ausschlussgründe vorliegen. Sie sagt nichts darüber aus, ob die Eignungskriterien überhaupt sinnvoll gewählt sind. Wer Kriterien fordert, die der Markt nicht erfüllen kann, merkt das mit einer Eigenerklärung später als früher, weil die formale Vollständigkeit der Unterlagen zunächst nichts Auffälliges zeigt.
Das dritte Problem liegt bei den Ausschlussgründen. Sie werden häufig behandelt, als seien sie eine Ja-Nein-Angabe im Formular. Tatsächlich hängen an ihnen Fristen, eine Abfragepflicht und ein eigenes Verfahren zur Selbstreinigung, das ein Unternehmen wieder in den Wettbewerb zurückbringen kann. Wer ein Unternehmen wegen einer zurückliegenden Verfehlung ausschließt, ohne die Frist des § 126 GWB und die Voraussetzungen des § 125 GWB geprüft zu haben, trifft eine Entscheidung, die im Nachprüfungsverfahren nicht hält.
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Die Eignungsprüfung in ihre Bestandteile zerlegt
Die Prüfung wirkt komplex, weil vier Regelungen ineinandergreifen. Auseinandergenommen besteht sie aus zwei inhaltlichen Fragen und zwei Zeitpunkten, an denen unterschiedliche Belege verlangt werden.
Der Aufbau
Eignung = keine Ausschlussgründe + erfüllte Eignungskriterien, vorläufig belegt durch die EEE, endgültig belegt durch Nachweise vor dem Zuschlag - 01 Die negative Seite der Prüfung
keine Ausschlussgründe§ 123 GWB nennt die zwingenden Ausschlussgründe, § 124 GWB die fakultativen. Der Unterschied wirkt sich nicht nur auf das Ermessen aus, sondern auch auf die Dauer: § 126 GWB lässt bei zwingenden Gründen einen Ausschluss von höchstens fünf Jahren ab dem Tag der rechtskräftigen Verurteilung zu, bei fakultativen Gründen höchstens drei Jahre ab dem betreffenden Ereignis. Nach Ablauf dieser Zeiträume ist der Grund verbraucht, unabhängig davon, wie schwer die Verfehlung wog.
- 02 Die positive Seite der Prüfung
erfüllte EignungskriterienHier geht es nicht um Verfehlungen, sondern um Leistungsfähigkeit. Ein Unternehmen kann Kapazitäten anderer Unternehmen in Anspruch nehmen, wenn es nachweist, dass ihm die Mittel tatsächlich zur Verfügung stehen werden, etwa durch eine Verpflichtungserklärung. Bei Ausbildungs- und Befähigungsnachweisen sowie einschlägiger beruflicher Erfahrung geht das nach § 47 Absatz 1 VgV nur, wenn das andere Unternehmen die Leistung auch selbst erbringt.
- 03 Der Status am Anfang des Verfahrens
vorläufig belegtVorläufig heißt: Die Angabe wird zunächst hingenommen, ohne dass sie geprüft wäre. Der Auftraggeber kann die eigentlichen Unterlagen jederzeit während des Verfahrens anfordern, wenn das nach § 50 Absatz 2 Satz 1 VgV zur angemessenen Durchführung des Verfahrens erforderlich ist. Für die Vergabestelle ist das der Hebel bei Zweifeln, für Bieter der Grund, die Unterlagen greifbar zu halten, statt sie erst auf Anforderung zu beschaffen.
- 04 Das Formular und seine Grenzen
die EEEDie Erklärung ist in der Form des Anhangs 2 der Durchführungsverordnung (EU) 2016/7 zu übermitteln und darf aus einem früheren Verfahren wiederverwendet werden, wenn bestätigt wird, dass die Angaben weiterhin zutreffen. Sie bildet damit die Angaben ab, deckt aber nur das ab, was du in der Bekanntmachung als Eignungskriterium gefordert hast. Was dort nicht steht, fragt auch das Formular nicht ab.
- 05 Der Zeitpunkt, an dem es verbindlich wird
Nachweise vor dem ZuschlagBeim vorgesehenen Zuschlagsempfänger muss der Auftraggeber die eigentlichen Unterlagen vor der Zuschlagserteilung anfordern. Keine Vorlage ist nötig, soweit die Unterlagen über eine kostenfreie Datenbank in der Europäischen Union erhältlich sind, etwa über ein Präqualifikationssystem, oder soweit der Auftraggeber sie bereits besitzt. Dieser Schritt ist der einzige Zeitpunkt, an dem die Eignung tatsächlich belegt wird.
Wenn es nicht funktioniert
Das siehst du
Der Zuschlag ist erteilt, in der Akte liegen nur Eigenerklärungen.
Warum
Die EEE wurde als abschließender Nachweis behandelt statt als vorläufiger, und der zweite Schritt vor der Zuschlagserteilung fand nicht statt.
Was hilft
Nimm die Anforderung der Unterlagen beim vorgesehenen Zuschlagsempfänger als festen Schritt in den Verfahrensablauf auf, zeitlich vor der Information nach § 134 GWB, weil danach die Wartefrist läuft und der Vertragsschluss ansteht.
Das siehst du
Ein Unternehmen wird wegen einer alten Verfehlung ausgeschlossen und rügt erfolgreich.
Warum
Die Fristen des § 126 GWB wurden nicht geprüft. Der Ausschlussgrund war zeitlich bereits verbraucht oder die Selbstreinigung nach § 125 GWB lag vor.
Was hilft
Prüf vor jedem Ausschluss zwei Fragen getrennt: Liegt der Grund innerhalb von fünf Jahren ab rechtskräftiger Verurteilung beziehungsweise drei Jahren ab dem Ereignis, und hat das Unternehmen Selbstreinigungsmaßnahmen dargelegt, die es zu würdigen gilt.
Das siehst du
Die Eignungskriterien werden von keinem einzigen Bieter vollständig erfüllt.
Warum
Die Kriterien wurden aus einer Vorlage übernommen und nicht gegen den tatsächlichen Markt gehalten, etwa Referenzen aus einem Umfeld, in dem es kaum vergleichbare Aufträge gibt.
Was hilft
Leite Eignungskriterien aus dem Auftrag ab und prüfe vor der Bekanntmachung, wie viele Unternehmen sie erfüllen können. § 97 Absatz 4 GWB verlangt, mittelständische Interessen vornehmlich zu berücksichtigen, und das wirkt schon bei der Wahl der Kriterien.
Das siehst du
Ein Bieter reicht Nachweise nach, die die Vergabestelle selbst hätte abrufen können.
Warum
Die Ausnahme in § 50 VgV für kostenfrei zugängliche Datenbanken und für bereits vorliegende Unterlagen wurde nicht genutzt.
Was hilft
Halte fest, welche Nachweise ihr über ein Präqualifikationssystem oder aus früheren Verfahren ohnehin habt, und nimm in die Unterlagen auf, dass diese nicht erneut vorzulegen sind.
Das siehst du
Die Abfrage beim Wettbewerbsregister wurde vergessen oder doppelt gemacht.
Warum
Die Wertgrenze und die Ausnahme in § 6 Absatz 1 WRegG sind im Ablauf nicht hinterlegt.
Was hilft
Verankere die Abfrage bei einem geschätzten Auftragswert ab 50.000 Euro ohne Umsatzsteuer als Pflichtschritt. Auf eine erneute Abfrage kannst du verzichten, wenn innerhalb der letzten zwei Monate bereits eine Auskunft zu demselben Unternehmen vorlag.
Das siehst du
Ein Bieter stützt sich auf ein anderes Unternehmen, das später ausgetauscht werden muss.
Warum
Bei der Eignungsleihe, also wenn sich ein Bieter für den Nachweis seiner Eignung auf die Kapazitäten eines anderen Unternehmens stützt, wurde nicht geprüft, ob für dieses Unternehmen selbst ein Ausschlussgrund vorliegt.
Was hilft
Prüf die Ausschlussgründe auch beim geliehenen Unternehmen. Bei zwingenden Gründen nach § 123 GWB muss der Auftraggeber den Austausch vorschreiben, bei fakultativen nach § 124 GWB kann er es.
Vom Teilnahmeantrag bis zum Zuschlag in vier Prüfständen
- 01 Bei Eingang liegt eine Eigenerklärung vor, die als vorläufiger Nachweis gilt und noch nichts belegt.
- 02 Während des Verfahrens kannst du die eigentlichen Unterlagen jederzeit anfordern, wenn Zweifel auftauchen.
- 03 Vor dem Zuschlag musst du sie beim vorgesehenen Zuschlagsempfänger anfordern, ohne Ermessensspielraum.
- 04 Parallel läuft die Abfrage beim Wettbewerbsregister, sofern der Auftragswert die Grenze des § 6 WRegG erreicht.
- 05 Erst wenn Ausschlussgründe geprüft und Nachweise belegt sind, steht die Eignung für die Vergabeakte fest.
Was die Prüfung ergeben muss, damit der Zuschlag trägt
Am Ende einer Eignungsprüfung stehen zwei Feststellungen, die getrennt begründet werden: Es liegt kein Ausschlussgrund vor, der greift, und das Unternehmen erfüllt die bekannt gemachten Eignungskriterien. Beide Feststellungen brauchen zum Zeitpunkt des Zuschlags eine Grundlage, die über eine Eigenerklärung hinausgeht.
Die Erklärung in der vorgeschriebenen Form annehmen
§ 50 VgV verlangt die Übermittlung in der Form des Anhangs 2 der Durchführungsverordnung (EU) 2016/7. Eine hausgemachte Eigenerklärung mit denselben Fragen ist etwas anderes und kann die EEE nicht ersetzen, auch wenn sie inhaltlich dasselbe abfragt.
Die Wiederverwendung ausdrücklich zulassen
Eine EEE aus einem früheren Verfahren darf wiederverwendet werden, wenn bestätigt wird, dass die Angaben weiterhin zutreffen. Das entlastet vor allem Unternehmen, die sich regelmäßig bei derselben Stelle bewerben, und kostet dich nichts.
Vor dem Zuschlag die echten Unterlagen anfordern
Beim vorgesehenen Zuschlagsempfänger ist die Anforderung der eigentlichen Unterlagen keine Ermessensentscheidung. § 50 VgV verlangt sie vor der Zuschlagserteilung, und zwar unabhängig davon, wie plausibel die Eigenerklärung wirkt.
Auf die Vorlage verzichten, wo sie überflüssig ist
Keine Vorlage ist nötig, soweit die Unterlagen über eine kostenfreie Datenbank in der Europäischen Union erhältlich sind, etwa über ein Präqualifikationssystem, oder soweit der Auftraggeber sie bereits besitzt. Dieser Verzicht ist der wirksamste Hebel gegen unnötigen Aufwand auf beiden Seiten.
Das Wettbewerbsregister abfragen, wo die Pflicht greift
Nach § 6 Absatz 1 WRegG müssen öffentliche Auftraggeber vor der Zuschlagserteilung ab einem geschätzten Auftragswert von 50.000 Euro ohne Umsatzsteuer beim Bundeskartellamt abfragen. Sektorenauftraggeber nach § 100 Absatz 1 Nummer 1 GWB und Konzessionsgeber nach § 101 Absatz 1 Nummer 1 und 2 GWB trifft die Pflicht erst ab Erreichen der Schwellenwerte des § 106 GWB, die übrigen gar nicht.
Die Ausschlussfristen kennen, bevor du ausschließt
§ 126 GWB begrenzt den zulässigen Zeitraum: bei zwingenden Ausschlussgründen nach § 123 GWB höchstens fünf Jahre ab dem Tag der rechtskräftigen Verurteilung, bei fakultativen Ausschlussgründen nach § 124 GWB höchstens drei Jahre ab dem betreffenden Ereignis.
Selbstreinigung prüfen statt pauschal ablehnen
§ 125 GWB verlangt drei Nachweise kumulativ. Sind sie erbracht, ist ein Ausschluss unzulässig. Eine Ablehnung der Selbstreinigung ist gegenüber dem Unternehmen zu begründen, und diese Begründung ist der Teil, der im Nachprüfungsverfahren gelesen wird.
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Vorläufig heißt nicht unverbindlich
Der Begriff des vorläufigen Nachweises führt in zwei Richtungen in die Irre. Auf Bieterseite entsteht der Eindruck, die Angaben seien vorerst unverbindlich und ließen sich später korrigieren. Das Gegenteil ist der Fall: Die Erklärung ist eine Aussage über Tatsachen, und wenn die angeforderten Unterlagen sie nicht bestätigen, ist das nicht bloß eine Lücke, sondern ein eigener Vorgang. Auf Auftraggeberseite entsteht der Eindruck, mit dem Vorliegen der Erklärung sei die Prüfung erledigt, und diese Fehlvorstellung ist die teurere von beiden.
§ 50 VgV formuliert die Pflichten deshalb in zwei Stufen. Während des Verfahrens kann der Auftraggeber die eigentlichen Unterlagen jederzeit anfordern, wenn das zur angemessenen Durchführung des Verfahrens erforderlich ist. Vor der Zuschlagserteilung muss er sie beim vorgesehenen Zuschlagsempfänger anfordern. Zwischen kann und muss liegt der entscheidende Unterschied: Die erste Stufe ist ein Werkzeug für Zweifelsfälle, die zweite ist eine Bedingung für den Zuschlag.
Für die Zeitplanung heißt das, dass zwischen der Wertungsentscheidung und der Information nach § 134 GWB ein Zeitfenster eingeplant sein muss. Die Unterlagen müssen beschafft, übermittelt und geprüft werden, und erst danach steht fest, ob der vorgesehene Zuschlagsempfänger es bleibt. Wer die Information nach § 134 GWB absendet, bevor die Nachweise geprüft sind, hat die Wartefrist von fünfzehn Kalendertagen, bei elektronischer Übermittlung oder Fax zehn Kalendertage, in einen Prüfvorgang hineingelegt, der noch offen ist.
Ausschlussgründe haben ein Verfallsdatum
Die zwingenden Ausschlussgründe des § 123 GWB und die fakultativen des § 124 GWB unterscheiden sich nicht nur darin, ob der Auftraggeber ausschließen muss oder kann. Sie unterscheiden sich auch in der Zeit, in der sie überhaupt wirken. § 126 GWB setzt für die zwingenden Gründe höchstens fünf Jahre ab dem Tag der rechtskräftigen Verurteilung und für die fakultativen höchstens drei Jahre ab dem betreffenden Ereignis. Danach darf ein Unternehmen deswegen nicht mehr ausgeschlossen werden.
In der Praxis wird der Fristbeginn häufig falsch angesetzt. Bei den zwingenden Gründen läuft die Frist ab der rechtskräftigen Verurteilung, nicht ab der Tat und nicht ab dem Bekanntwerden. Bei den fakultativen läuft sie ab dem betreffenden Ereignis, also etwa ab der Schlechtleistung selbst und nicht ab dem Zeitpunkt, an dem sie eskaliert ist. Wer diese beiden Anknüpfungspunkte verwechselt, kommt zu einem Ausschluss, der ein Jahr zu spät kommt.
Unabhängig von der Frist kann ein Unternehmen sich selbst reinigen. § 125 GWB verlangt dafür drei Nachweise kumulativ: den Ausgleich des Schadens oder die Verpflichtung zur Zahlung, die umfassende Klärung der Tatsachen und Umstände durch aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden und dem Auftraggeber, sowie konkrete technische, organisatorische und personelle Maßnahmen zur Vermeidung weiterer Verfehlungen. Der Nachweis kann gegenüber dem Auftraggeber geführt werden oder nach § 8 WRegG gegenüber dem Bundeskartellamt. Lehnt der Auftraggeber die Selbstreinigung ab, ist das gegenüber dem Unternehmen zu begründen.
Das Wettbewerbsregister ist ein eigener Prüfschritt, keine Nebensache
Die Abfrage beim Wettbewerbsregister des Bundeskartellamts ist an eine eigene Wertgrenze geknüpft, die nichts mit den Schwellenwerten zu tun hat. Nach § 6 Absatz 1 WRegG greift die Pflicht für öffentliche Auftraggeber ab einem geschätzten Auftragswert von 50.000 Euro ohne Umsatzsteuer. Damit liegt sie deutlich unterhalb der EU-Schwellenwerte und erfasst einen großen Teil der Verfahren, in denen sonst über Eignung eher summarisch entschieden wird.
Für Sektorenauftraggeber und Konzessionsgeber gilt etwas anderes: Nach § 6 Absatz 1 Satz 2 WRegG müssen Sektorenauftraggeber nach § 100 Absatz 1 Nummer 1 GWB und Konzessionsgeber nach § 101 Absatz 1 Nummer 1 und 2 GWB erst ab Erreichen der Schwellenwerte des § 106 GWB abfragen, und die übrigen trifft die Pflicht überhaupt nicht. Diese Unterscheidung wird in gemischten Häusern regelmäßig übersehen, weil dort beide Rollen nebeneinander vorkommen und der Ablauf für alle Verfahren derselbe ist.
Eine Erleichterung gibt es für wiederkehrende Vergaben. Auf eine erneute Abfrage kann verzichtet werden, wenn innerhalb der letzten zwei Monate bereits eine Auskunft zu demselben Unternehmen vorlag. Wer viele kleinere Aufträge an einen überschaubaren Kreis von Unternehmen vergibt, sollte deshalb festhalten, wann zu welchem Unternehmen zuletzt abgefragt wurde. Das ist weniger Aufwand als jede Einzelabfrage und es macht zugleich belegbar, dass die Pflicht erfüllt wurde.
Eignung ist etwas anderes als Wertung, und die Trennung hält
Die Eignungsprüfung fragt nach dem Unternehmen, die Wertung nach dem Angebot. Diese Trennung klingt selbstverständlich und wird trotzdem verwischt, sobald es um Referenzen und um die Qualifikation des Personals geht. Referenzen sind ein Eignungskriterium und sagen etwas darüber aus, ob das Unternehmen Vergleichbares geleistet hat. Sie eignen sich nicht dazu, ein Angebot besser zu bewerten, weil sie mit dem konkreten Angebot nichts zu tun haben.
Bei der Qualifikation des Personals ist die Lage differenzierter, und der Normtext trägt die Unterscheidung ausdrücklich. § 58 Absatz 2 VgV lässt Organisation, Qualifikation und Erfahrung des eingesetzten Personals als Zuschlagskriterium zu, sofern diese erheblichen Einfluss auf die Ausführungsqualität haben. Entscheidend ist das Wort eingesetzt: Gemeint sind die Personen, die den konkreten Auftrag ausführen sollen, nicht die Belegschaft insgesamt. Letztere ist Eignung, Ersteres ist Wertung.
Ein dritter Fall betrifft die Nachunternehmerschaft. § 47 Absatz 5 VgV erlaubt dem Auftraggeber vorzuschreiben, dass bestimmte kritische Aufgaben bei Dienstleistungsaufträgen oder kritische Verlege- oder Installationsarbeiten bei Lieferaufträgen direkt vom Bieter selbst oder bei einer Bietergemeinschaft von einem ihrer Mitglieder ausgeführt werden müssen. Das ist eine Bedingung und kein Bewertungsmaßstab, und sie gehört deshalb in die Unterlagen und nicht in die Wertungsmatrix.
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