Vergaberecht und Kartellrecht

Was regelt das GWB?

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen regelt in seinem vierten Teil, wie öffentliche Auftraggeber Aufträge und Konzessionen oberhalb der EU-Schwellenwerte vergeben. Die übrigen Teile bilden das deutsche Kartellrecht, von Kartellverbot und Missbrauchsaufsicht bis zur Zusammenschlusskontrolle, und berühren die Beschaffung nur mittelbar.

Oberhalb der EU-Schwellenwerte entscheidet nicht das Haushaltsrecht über die Vergabe, sondern ein Gesetz, aus dem Bieter einklagbare Rechte ableiten können.

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Vierter Teil: Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen
Greift ab: Erreichen der EU-Schwellenwerte
Rechtsschutz: Nachprüfung vor der Vergabekammer
Übrige Teile: Kartellverbot, Missbrauchsaufsicht, Fusionskontrolle

Was im vierten Teil steht

Am Anfang stehen die Grundsätze: Aufträge werden im Wettbewerb und transparent vergeben, alle Teilnehmenden sind gleich zu behandeln, das Verfahren muss verhältnismäßig und wirtschaftlich sein, und mittelständische Interessen werden vor allem durch die Aufteilung in Lose berücksichtigt. Danach folgen Anwendungsbereich, Auftraggeberbegriff, Verfahrensarten, Anforderungen an Eignung und Ausschluss, der Zuschlag sowie Regeln für Auftragsänderungen während der Laufzeit.

Für die Einordnung wichtig: Dieser Teil gilt nur oberhalb der EU-Schwellenwerte. Deren Höhe steht nicht im Gesetz selbst, sie ergibt sich über einen Verweis auf das EU-Recht und wird regelmäßig angepasst.

Die Kaskade aus Gesetz und Verordnungen

Das GWB gibt den Rahmen, die Einzelheiten stehen in Verordnungen. Für klassische Aufträge ist das die Vergabeverordnung, für Sektorenauftraggeber die Sektorenverordnung, für Konzessionen die Konzessionsvergabeverordnung, für Verteidigung und Sicherheit die VSVgV. Bei Bauleistungen kommt zusätzlich die VOB/A in ihrer EU-Fassung ins Spiel.

Eine Frage klärst du deshalb von oben nach unten. Steht die Antwort schon im Gesetz, ist sie abschließend. Steht dort nur ein Grundsatz, findest du die Ausgestaltung in der einschlägigen Verordnung.

Rechtsschutz für Bieter

Oberhalb der Schwellenwerte haben Bieter einen durchsetzbaren Anspruch darauf, dass die Vergaberegeln eingehalten werden. Der Weg führt über ein Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer, gegen deren Entscheidung die sofortige Beschwerde zum Vergabesenat des Oberlandesgerichts möglich ist.

Zwei Punkte entscheiden über Erfolg oder Misserfolg. Erstens die Rügeobliegenheit: Wer einen erkannten Verstoß nicht rechtzeitig gegenüber dem Auftraggeber rügt, kann ihn später nicht mehr geltend machen. Zweitens die Information vor dem Zuschlag: Der Auftraggeber muss die unterlegenen Bieter vorab informieren und eine Wartefrist einhalten, deren Länge davon abhängt, auf welchem Weg er die Information versendet hat. Ein Zuschlag unter Missachtung dieser Regeln kann unwirksam sein.

Unterhalb der Schwellenwerte

Unter den Schwellenwerten gilt der vierte Teil nicht. Dort bestimmen Haushaltsrecht, die Unterschwellenvergabeordnung und Landesvergabegesetze das Verfahren, und der Rechtsschutz ist deutlich schwächer ausgeprägt. Das ist der Grund, warum die Schätzung des Auftragswerts am Anfang jedes Verfahrens so genau genommen wird.

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Nicht verwechseln

GWB und was oft damit gleichgesetzt wird

GWB gegen VgV

Die Vergabeverordnung führt aus, was das Gesetz im Grundsatz anordnet, etwa Fristen, Verfahrensschritte und Anforderungen an die Dokumentation. Die Verordnung steht im Rang darunter und gilt nur in dem Rahmen, den das Gesetz gesetzt hat.

GWB gegen UVgO

Die Unterschwellenvergabeordnung regelt Liefer- und Dienstleistungsaufträge unterhalb der Schwellenwerte. In Kraft ist sie jeweils erst, wenn Bund oder Land sie für ihren Bereich in Geltung gesetzt haben.

GWB gegen Kartellrecht

Die ersten Teile des Gesetzes richten sich an Unternehmen und untersagen wettbewerbsbeschränkende Absprachen und den Missbrauch von Marktmacht. Für die Vergabe sind sie mittelbar relevant, etwa wenn Bieterabsprachen zu einem Ausschluss führen.

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In der Praxis

Über den Ausgang entscheidet oft die Frist, nicht das bessere Argument

Bieter unterschätzen regelmäßig, dass Fehler des Auftraggebers gerügt werden müssen, sobald man sie erkennt. Wer eine unklare Anforderung oder ein produktscharfes Kriterium erst nach der Absage angreift, dringt damit nicht mehr durch, auch wenn der Einwand inhaltlich zutrifft. Die Rüge geht an den Auftraggeber selbst, schriftlich und begründet, nicht an ein Gericht.

Der Rechtsschutz läuft danach nicht vor dem Zivilgericht, sondern vor der Vergabekammer, gegen deren Entscheidung die sofortige Beschwerde zum Oberlandesgericht offensteht. Damit dieser Weg überhaupt nutzbar ist, muss der Auftraggeber die unterlegenen Bieter vor dem Zuschlag informieren und eine Wartefrist einhalten. Ein einmal wirksam erteilter Zuschlag lässt sich in aller Regel nicht mehr beseitigen.

Für Auftraggeber sitzt das Risiko an einer anderen Stelle, nämlich bei der Schätzung des Auftragswerts und der Verfahrenswahl. Wird ein Auftrag ohne europaweite Bekanntmachung vergeben, obwohl er oberhalb der Schwellenwerte liegt, kann der geschlossene Vertrag von Anfang an unwirksam sein, und zwar unabhängig davon, wie gut die Leistung erbracht wurde.

GWB lernen

Wie Gesetz, Verordnung und Vergabeordnung im konkreten Verfahren zusammenspielen, ordnen die Seminare rund um die öffentliche Beschaffung ein.

Wer Nachprüfungsverfahren und Auftragsänderungen im Detail durchdringen will, findet das in der Vertiefung für erfahrene Vergabestellen .

Kurse, die GWB behandeln

Häufige Fragen

Gilt das GWB auch für kommunale Auftraggeber?

Ja, sobald der geschätzte Auftragswert den einschlägigen Schwellenwert erreicht. Gebietskörperschaften sind unmittelbar erfasst, daneben auch Einrichtungen, die überwiegend öffentlich finanziert oder beherrscht werden und Aufgaben im Allgemeininteresse erfüllen.

Wo finde ich die aktuellen Schwellenwerte?

Nicht im Gesetzestext. Die Werte werden auf EU-Ebene turnusmäßig neu festgesetzt und veröffentlicht. Verlass dich deshalb nie auf eine Zahl aus einer älteren Unterlage, sondern prüf den Stand, bevor du den Auftragswert schätzt.

Was passiert, wenn ein laufender Vertrag geändert wird?

Das Gesetz zieht dafür eine Grenze: Wesentliche Änderungen gelten als neuer Auftrag und wären dann neu auszuschreiben. Ob eine Änderung wesentlich ist, hängt unter anderem davon ab, ob sie den Charakter des Auftrags verschiebt oder das wirtschaftliche Gleichgewicht zugunsten des Auftragnehmers verändert.

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