Auftragsänderung während der Vertragslaufzeit nach § 132 GWB: die Grenzen und ihre Rechenwege
Wann eine Änderung ohne neues Verfahren möglich ist, wie die beiden Wertgrenzen tatsächlich zu rechnen sind und was danach bekannt zu machen ist.
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Die Änderung ist längst vereinbart, bevor jemand § 132 GWB aufschlägt
Der typische Ablauf beginnt fachlich und endet vergaberechtlich. Eine Schnittstelle wird gebraucht, die im Leistungsverzeichnis nicht steht. Ein Modul wird ergänzt, weil sich der Prozess geändert hat. Ein Betreuungsjahr wird angehängt, weil das Nachfolgeprojekt später startet. In allen drei Fällen ist die Sache fachlich unstrittig und die Beauftragung schnell erledigt. Die Frage, ob der bestehende Vertrag das noch trägt, stellt sich erst, wenn die Rechnungsprüfung nachfragt oder ein Wettbewerber davon erfährt.
Wird die Grenze dann geprüft, passiert der zweite Fehler regelmäßig beim Rechnen. Die Bagatellgrenze des § 132 Abs. 3 GWB wird als reine Prozentgrenze gelesen, obwohl sie zwei Voraussetzungen kumulativ verlangt: Der Wert der Änderung darf die jeweiligen Schwellenwerte nach § 106 GWB nicht übersteigen und zugleich bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen nicht mehr als 10 Prozent, bei Bauaufträgen nicht mehr als 15 Prozent des ursprünglichen Auftragswertes betragen. Dazu kommt, dass der Gesamtcharakter des Auftrags unverändert bleiben muss.
Der dritte Fehler betrifft die Betrachtungsweise bei mehreren Änderungen. Bei der Bagatellgrenze ist der Gesamtwert aller Änderungen maßgeblich, nicht der Einzelwert. Bei den Grenzen für zusätzliche Leistungen und unvorhersehbare Umstände gilt umgekehrt der Wert jeder einzelnen Änderung, sofern die Änderungen nicht der Umgehung dienen. Wer beides verwechselt, kommt entweder zu einem viel zu engen oder zu einem viel zu weiten Ergebnis, und in beiden Richtungen wird es unangenehm.
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Fünf Änderungen, die im Alltag vorkommen
Die folgenden Fälle sind so gebaut, wie sie in der Praxis auf den Tisch kommen: fachlich einleuchtend, vertraglich schnell erledigt und vergaberechtlich offen. Zu jedem steht, woran es tatsächlich hängt und wie sich die Sache sauber lösen lässt.
Symptom
Ein Dienstleistungsauftrag über 300.000 Euro soll um zusätzliche Leistungen für 36.000 Euro erweitert werden. Die Bagatellgrenze scheint zu greifen, weil der Betrag klein wirkt.
Ursache
36.000 Euro sind 12 Prozent des ursprünglichen Auftragswertes. Die Bagatellgrenze des § 132 Abs. 3 GWB erlaubt bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen aber nur bis zu 10 Prozent, und zwar zusätzlich zu der Bedingung, dass der Wert der Änderung die jeweiligen Schwellenwerte nach § 106 GWB nicht übersteigt.
Lösung
Prüfe stattdessen § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB für zusätzliche Leistungen. Dort liegt die Wertgrenze bei 50 Prozent des Wertes des ursprünglichen Auftrags, dafür kommt nach § 132 Abs. 5 GWB die Bekanntmachung im EU-Amtsblatt hinzu. Halte im Vermerk fest, warum die zusätzliche Leistung erforderlich ist und weshalb ein Wechsel des Auftragnehmers nicht in Betracht kam.
Symptom
Über zwei Jahre wurden drei kleine Änderungen von je sechs Prozent beauftragt, jede für sich unter der Bagatellgrenze.
Ursache
Bei der Bagatellgrenze des § 132 Abs. 3 GWB ist bei mehreren aufeinander folgenden Änderungen der Gesamtwert aller Änderungen maßgeblich, nicht der Einzelwert. Drei Änderungen von je sechs Prozent ergeben 18 Prozent und liegen bei einem Liefer- oder Dienstleistungsauftrag deutlich über den zulässigen 10 Prozent.
Lösung
Führe je Vertrag eine laufende Übersicht aller Änderungen mit Wert und Datum. Sie kostet wenige Minuten und ist der einzige Weg, die kumulative Betrachtung überhaupt anwenden zu können. Für die 50-Prozent-Grenze bei zusätzlichen Leistungen und unvorhersehbaren Umständen gilt dagegen der Wert jeder einzelnen Änderung, sofern die Änderungen nicht der Umgehung dienen. Auch das lässt sich nur aus einer solchen Übersicht heraus sauber beurteilen.
Symptom
Der Auftragnehmer verlangt eine Preiserhöhung wegen gestiegener Kosten. Im Vertrag steht dazu nichts.
Ursache
Ohne vereinbarte Anpassungsregel ist die Erhöhung eine Änderung des Vertrags und an § 132 GWB zu messen. Enthält der Vertrag dagegen eine Indexierungsklausel, wird nach § 132 Abs. 4 GWB für die Wertberechnung nach Absatz 2 Satz 2 und 3 sowie nach Absatz 3 der höhere Preis als Referenzwert herangezogen, die Anpassung selbst ist dann bereits im Vertrag angelegt.
Lösung
Für den laufenden Vertrag bleibt nur die Prüfung nach § 132 GWB mit den dort geltenden Wertgrenzen. Für künftige Verfahren gehört eine Preisanpassungsregel in die Vergabeunterlagen, damit sie Teil des Wettbewerbs ist und nicht Gegenstand einer späteren Verhandlung.
Symptom
Aus einer Rahmenvereinbarung wird weiter abgerufen, obwohl das ursprünglich angegebene Volumen ausgeschöpft ist.
Ursache
Der Europäische Gerichtshof hat mit Urteil vom 17. Juni 2021 in der Rechtssache C-23/20 entschieden, dass bei der Vergabe einer Rahmenvereinbarung neben der geschätzten Menge oder dem geschätzten Wert auch eine Höchstmenge oder ein Höchstwert anzugeben ist und dass die Rahmenvereinbarung ihre Wirkung verliert, sobald diese Höchstmenge erreicht ist. § 21 Abs. 1 Satz 2 VgV verlangt im Wortlaut nur, das in Aussicht genommene Auftragsvolumen so genau wie möglich zu ermitteln und bekannt zu geben, und stellt ausdrücklich klar, dass es nicht abschließend festgelegt werden muss.
Lösung
Behandle das als offene Streitfrage und nicht als geklärte Rechtslage. Praktisch heißt das: Beobachte die Ausschöpfung über die Laufzeit, plane den Nachfolgeprozess rechtzeitig und verlasse dich nicht darauf, dass ein Abruf oberhalb der angegebenen Menge unbeanstandet bleibt. Unabhängig davon sind wesentliche Änderungen an den Bedingungen einer Rahmenvereinbarung nach § 21 VgV unzulässig.
Symptom
Eine Änderung wurde vollzogen, eine Bekanntmachung ist nicht erfolgt, und jetzt fragt ein Wettbewerber nach.
Ursache
Für zusätzliche Leistungen nach § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB und für Änderungen aufgrund unvorhersehbarer Umstände nach Nummer 3 verlangt § 132 Abs. 5 GWB eine Bekanntmachung im EU-Amtsblatt. Sie wird übersehen, weil die Änderung intern als Vertragsangelegenheit behandelt wird.
Lösung
Nimm die Bekanntmachung als festen Schritt in den Änderungsprozess auf, direkt neben die Unterschrift. Trägt eine Änderung ohne Verfahren gar nicht mehr, ist das neue Vergabeverfahren der geordnete Weg. Wird stattdessen ohne die vorgeschriebene Bekanntmachung vergeben, kann der Vertrag nach § 135 GWB unwirksam sein. Ein Bieter muss das innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information über den Vertragsschluss geltend machen, spätestens jedoch sechs Monate nach Vertragsschluss.
Fünf Fragen, und die Änderung ist eingeordnet
- 01 Was kostet die Änderung netto, und was war der Wert des ursprünglichen Auftrags?
- 02 Bleibt der Gesamtcharakter des Auftrags unverändert?
- 03 Liegt der Wert der Änderung unter dem einschlägigen Schwellenwert und zugleich unter 10 beziehungsweise 15 Prozent?
- 04 Gab es schon frühere Änderungen, die in dieselbe Rechnung gehören?
- 05 Ist eine Bekanntmachung im EU-Amtsblatt fällig, und wo wird das dokumentiert?
Was du nach diesem Text ohne Nachschlagen entscheidest
Die Prüfung braucht vier Schritte: den Wert der Änderung, den Bezugswert des ursprünglichen Auftrags, die Frage nach dem Gesamtcharakter und die Entscheidung, ob eine Bekanntmachung fällig wird. Die folgenden Punkte sind die Regeln, an denen diese vier Schritte hängen.
Die Bagatellgrenze als Doppelbedingung lesen
§ 132 Abs. 3 GWB ist doppelt gekoppelt. Die Änderung ist nur zulässig, wenn sich der Gesamtcharakter des Auftrags nicht ändert und der Wert der Änderung sowohl die jeweiligen Schwellenwerte nach § 106 GWB nicht übersteigt als auch bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen nicht mehr als 10 Prozent und bei Bauaufträgen nicht mehr als 15 Prozent des ursprünglichen Auftragswertes beträgt. Beide Voraussetzungen müssen zusammen vorliegen.
Bei mehreren Änderungen die richtige Summe bilden
Im Rahmen der Bagatellgrenze ist bei mehreren aufeinander folgenden Änderungen der Gesamtwert aller Änderungen maßgeblich. Wer drei Änderungen von je sechs Prozent für unbedenklich hält, hat die Grenze bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen längst überschritten.
Die 50-Prozent-Grenze auf die richtigen Fälle anwenden
Für zusätzliche Leistungen nach § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB und für Änderungen aufgrund unvorhersehbarer Umstände nach Nummer 3 gilt, dass der Preis um nicht mehr als 50 Prozent des Wertes des ursprünglichen Auftrags erhöht werden darf. Bei mehreren aufeinander folgenden Änderungen gilt diese Beschränkung für den Wert jeder einzelnen Änderung, sofern die Änderungen nicht der Umgehung dienen.
Die Bekanntmachungspflicht nicht übersehen
Beide Fälle, zusätzliche Leistungen und unvorhersehbare Umstände, sind nach § 132 Abs. 5 GWB im EU-Amtsblatt bekannt zu machen. Das ist der Schritt, der am häufigsten vergessen wird, weil sich die Änderung im Alltag wie eine Vertragsangelegenheit anfühlt und nicht wie ein Vergabevorgang.
Indexierungsklauseln beim Bezugswert berücksichtigen
Enthält der Vertrag eine Indexierungsklausel, wird nach § 132 Abs. 4 GWB für die Wertberechnung nach Absatz 2 Satz 2 und 3 sowie nach Absatz 3 der höhere Preis als Referenzwert herangezogen. Eine vereinbarte Preisanpassung vergrößert damit den Spielraum für spätere Änderungen, statt ihn zu verbrauchen.
Den Spielraum vorher im Vertrag anlegen
Vieles, was später als Änderung auffällt, hätte von Anfang an Teil des Auftrags sein können. Optionen und Vertragsverlängerungen gehören nach § 3 Abs. 1 VgV ohnehin in den geschätzten Gesamtwert, also kosten sie in der Wertermittlung nichts, was nicht ohnehin zu tragen wäre. Wer sie in den Vergabeunterlagen ausformuliert, muss sie später nicht rechtfertigen.
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Die beiden Wertgrenzen und ihre unterschiedlichen Rechenwege
Die Bagatellgrenze des § 132 Abs. 3 GWB ist die Vorschrift, die im Alltag am häufigsten herangezogen wird, und zugleich die, die am häufigsten verkürzt gelesen wird. Sie verlangt drei Dinge zusammen: Der Gesamtcharakter des Auftrags darf sich nicht ändern, der Wert der Änderung darf die jeweiligen Schwellenwerte nach § 106 GWB nicht übersteigen, und er darf bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen nicht mehr als 10 Prozent und bei Bauaufträgen nicht mehr als 15 Prozent des ursprünglichen Auftragswertes betragen. Die Prozentgrenze allein trägt die Änderung also nicht.
Bei den Tatbeständen für zusätzliche Leistungen und für Änderungen aufgrund unvorhersehbarer Umstände greift eine andere Grenze. Dort darf der Preis um nicht mehr als 50 Prozent des Wertes des ursprünglichen Auftrags erhöht werden, und bei mehreren aufeinander folgenden Änderungen gilt diese Beschränkung ausdrücklich für den Wert jeder einzelnen Änderung, sofern die Änderungen nicht der Umgehung dienen. Das ist der spiegelbildliche Rechenweg zur Bagatellgrenze, bei der es umgekehrt auf den Gesamtwert aller Änderungen ankommt.
Für beide Grenzen braucht es einen sauberen Bezugswert, nämlich den Wert des ursprünglichen Auftrags. Er stammt aus der Wertermittlung nach § 3 VgV und schließt Optionen und Vertragsverlängerungen ein. Enthält der Vertrag eine Indexierungsklausel, wird nach § 132 Abs. 4 GWB der höhere Preis als Referenzwert herangezogen. Wer den Bezugswert nicht kennt, kann keine der beiden Grenzen anwenden, und das ist der häufigste Grund, warum die Prüfung im konkreten Fall gar nicht erst stattfindet.
Was nach der Änderung noch zu tun ist
Die Prüfung endet nicht mit dem Ergebnis, dass eine Änderung zulässig ist. Für zusätzliche Leistungen und für Änderungen aufgrund unvorhersehbarer Umstände verlangt § 132 Abs. 5 GWB eine Bekanntmachung im EU-Amtsblatt. Diese Pflicht wird häufig übersehen, weil die Änderung organisatorisch beim Vertragsmanagement liegt und nicht bei der Vergabestelle. Ein fester Schritt im Änderungsprozess löst das Problem zuverlässiger als jede Erinnerung.
Dokumentiert wird die Änderung dort, wo auch das Verfahren dokumentiert ist. § 8 Abs. 1 VgV verlangt, das Verfahren von Beginn an fortlaufend in Textform zu dokumentieren, und die Aufbewahrungsfrist nach § 8 Abs. 4 VgV läuft bis zum Ende der Vertrags- oder Rahmenvereinbarungslaufzeit, mindestens jedoch drei Jahre ab dem Tag des Zuschlags. Bei einem Vertrag, der über Jahre mehrfach geändert wird, ist das die Akte, in der die kumulative Betrachtung überhaupt möglich wird.
Kommt die Prüfung zu dem Ergebnis, dass die Änderung nicht mehr gedeckt ist, ist der geordnete Weg ein neues Vergabeverfahren. Wird stattdessen ohne die vorgeschriebene Bekanntmachung vergeben, kann der Vertrag nach § 135 GWB unwirksam sein. Geltend zu machen ist das innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information über den Vertragsschluss, spätestens jedoch sechs Monate nach Vertragsschluss. Wer unsicher ist, kann das Risiko vorher entschärfen, indem er eine Bekanntmachung mit der Absicht des Vertragsschlusses veröffentlicht und den Vertrag erst nach mindestens zehn Kalendertagen ab dem Tag nach der Veröffentlichung schließt.
Änderungen vermeiden, indem der Vertrag sie vorwegnimmt
Der wirksamste Umgang mit § 132 GWB besteht darin, ihn seltener zu brauchen. Vieles, was später als Änderung auf den Tisch kommt, ist zum Zeitpunkt der Ausschreibung bereits absehbar: zusätzliche Nutzerzahlen, ein weiteres Betreuungsjahr, eine Schnittstelle zu einem System, dessen Ablösung ansteht. Wer das als Option oder als abrufbare Leistung in die Vergabeunterlagen aufnimmt, hat den Wettbewerb darüber geführt, statt später darüber verhandeln zu müssen.
Vergaberechtlich kostet das weniger, als viele annehmen. Optionen und Vertragsverlängerungen gehören nach § 3 Abs. 1 VgV ohnehin in den voraussichtlichen Gesamtwert, unabhängig davon, wie wahrscheinlich ihre Ausübung ist. Der Wert ist also bereits eingepreist. Was hinzukommt, ist die Anforderung, sie so genau zu beschreiben, dass Angebote vergleichbar bleiben, und genau das ist der eigentliche Aufwand.
Für Beschaffungen mit langer Laufzeit lohnt zusätzlich eine ausformulierte Preisanpassungsregel. Sie macht die spätere Diskussion über gestiegene Kosten überflüssig, und über § 132 Abs. 4 GWB wirkt sie sogar auf die Wertberechnung, weil bei einer Indexierungsklausel der höhere Preis als Referenzwert herangezogen wird. Zusammen mit klar beschriebenen Optionen entsteht so ein Vertrag, der Bewegung aushält, ohne dass jede Bewegung zur vergaberechtlichen Frage wird.
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Weil viele Änderungen im Vertrag beginnen und nicht im Verfahren, lohnt daneben ein Blick auf die Kurse zum Vertragsrecht in der IT .
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Häufige Fragen
Gilt § 132 GWB auch unterhalb der Schwellenwerte?
Zählen mehrere Änderungen zusammen oder jede für sich?
Was bedeutet, dass sich der Gesamtcharakter des Auftrags nicht ändern darf?
Müssen wir eine zulässige Änderung veröffentlichen?
Hilft eine Preisgleitklausel bei der Berechnung der Wertgrenzen?
Können wir Änderungen vermeiden, indem wir Optionen vereinbaren?
Quellen
- § 132 GWB, Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit, gesetze-im-internet.de
- § 135 GWB, Unwirksamkeit von Verträgen, gesetze-im-internet.de
- § 3 VgV, Schätzung des Auftragswerts, gesetze-im-internet.de
- § 21 VgV, Rahmenvereinbarungen, gesetze-im-internet.de
- EuGH, Urteil vom 17. Juni 2021, C-23/20 (Simonsen & Weel), Nachweise bei dejure.org
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Diese Seite ordnet ein und ersetzt keine Rechtsberatung, denn ob der Gesamtcharakter gewahrt bleibt, ist eine Wertung des Einzelfalls. Bei cmt rechnest du die Grenzen des § 132 GWB an eigenen Verträgen durch und legst fest, an welcher Stelle eures Änderungsprozesses die Prüfung künftig stattfindet.
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