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§ 8 VgV und § 10a VgV

Vergabedokumentation und Bekanntmachung: was in den Vergabevermerk gehört und was nach außen geht

Der Vermerk entsteht nicht am Ende des Verfahrens, sondern mit ihm. Alles andere ist eine Rekonstruktion aus dem Gedächtnis, die genau dann geprüft wird, wenn sie nicht mehr möglich ist.

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Worum es geht

Der Vermerk wird geschrieben, wenn niemand mehr weiß, warum

In vielen Häusern entsteht der Vergabevermerk am Ende, als abschließende Unterlage vor dem Zuschlag. Das ist verständlich, weil erst dann alle Ergebnisse vorliegen, und es ist trotzdem der falsche Zeitpunkt. § 8 Absatz 1 VgV verlangt, das Verfahren von Beginn an fortlaufend in Textform zu dokumentieren, und der Grund dafür ist nicht Formalismus: Die Begründungen, die der Vermerk enthalten muss, entstehen an ganz verschiedenen Stellen und über Monate hinweg.

Besonders deutlich wird das bei zwei der zwölf Pflichtinhalte. Die Rechtfertigungsgründe für ein Verhandlungsverfahren oder einen wettbewerblichen Dialog entstehen bei der Wahl der Verfahrensart, also am Anfang. Die Gründe für eine Zusammenvergabe mehrerer Lose entstehen beim Zuschnitt der Leistung, ebenfalls am Anfang. Beide Begründungen sind am Ende des Verfahrens nur noch als Behauptung verfügbar, und genau diese beiden Punkte werden im Nachprüfungsverfahren regelmäßig angegriffen.

Die zweite Baustelle liegt bei der Bekanntmachung. Seit dem 25. Oktober 2023 sind eForms für EU-weite Bekanntmachungen verbindlich, und sie verlangen Angaben, die im alten Formularwesen nicht gefordert waren. § 10a Absatz 4 VgV macht bestimmte an sich fakultative Datenfelder für öffentliche Auftraggeber verpflichtend, soweit sie strategische Aspekte der Beschaffung betreffen. Wer diese Angaben erst beim Ausfüllen des Formulars zusammensucht, merkt zu diesem Zeitpunkt, dass sie im Verfahren nie entschieden wurden.

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Wer entscheidet was

Wer im Haus was verantwortet und woran es regelmäßig scheitert

Dokumentation scheitert selten am Willen und fast immer an der Zuständigkeit. Die folgenden Zeilen benennen für jeden Abschnitt die entscheidende Stelle, die ausführende Stelle und den Fehler, der dort am häufigsten passiert.

Begründung der Verfahrenswahl und des Loszuschnitts

Wer entscheidet
Die Vergabestelle gemeinsam mit dem Fachbereich, weil beide Entscheidungen fachliche und rechtliche Anteile haben
Wer setzt um
Die Vergabestelle hält die Rechtfertigungsgründe schriftlich fest, bevor das Verfahren eingeleitet wird
Stolperfalle
Die Begründung wird am Ende geschrieben. § 8 Absatz 2 VgV verlangt die Rechtfertigungsgründe für Verhandlungsverfahren und wettbewerblichen Dialog sowie die Gründe für eine Zusammenvergabe mehrerer Lose, und beide entstehen zu Beginn.

Laufende Dokumentation während des Verfahrens

Wer entscheidet
Die Vergabestelle, weil sie den Ablauf verantwortet
Wer setzt um
Jede beteiligte Stelle legt ihre Entscheidung samt Begründung im Verfahrensvorgang ab, nicht in eigenen Ablagen
Stolperfalle
Entscheidungen liegen in Postfächern verteilt. § 8 Absatz 1 VgV verlangt die fortlaufende Dokumentation in Textform von Beginn an, und verteilte Nachweise erfüllen das nur, solange sich alle erinnern.

Bekanntmachung über eForms

Wer entscheidet
Die Vergabestelle, weil die Angaben rechtliche Wirkung haben
Wer setzt um
Die Vergabestelle übermittelt über den Datenservice Öffentlicher Einkauf, der Fachbereich liefert die Angaben zu Nebenangeboten und zu sozialen und umweltbezogenen Aspekten
Stolperfalle
Die verpflichtenden strategischen Datenfelder nach § 10a Absatz 4 VgV werden beim Ausfüllen erstmals gelesen. Die zugehörigen Entscheidungen gehören in die Vorbereitung, nicht in das Formular.

Information vor dem Zuschlag und Wartefrist

Wer entscheidet
Die Vergabestelle, weil an die Absendung eine Frist geknüpft ist
Wer setzt um
Die Vergabestelle versendet die Information nach § 134 GWB und hält Absendetag und Übermittlungsweg fest
Stolperfalle
Der Fristbeginn wird am Zugang beim Bieter gemessen. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung durch den Auftraggeber, auf den Zugang kommt es ausdrücklich nicht an.

Meldungen an Wettbewerbsregister und Vergabestatistik

Wer entscheidet
Die Vergabestelle, weil beide Pflichten an Wertgrenzen hängen
Wer setzt um
Die Vergabestelle fragt vor dem Zuschlag beim Wettbewerbsregister ab und meldet den Auftrag an die Vergabestatistik
Stolperfalle
Beide Pflichten greifen schon weit unterhalb der EU-Schwellenwerte, nämlich ab 50.000 Euro ohne Umsatzsteuer bei der Abfrage nach § 6 Absatz 1 WRegG und ab mehr als 50.000 Euro ohne Umsatzsteuer bei der Meldung nach § 2 Absatz 2 VergStatVO.

Aufbewahrung und Vernichtung

Wer entscheidet
Die Stelle, die das Ablagekonzept verantwortet, gemeinsam mit der Vergabestelle
Wer setzt um
Die Vergabestelle kennzeichnet Vorgänge mit Laufzeitende und Zuschlagsdatum, die Ablage steuert daraus die Fristen
Stolperfalle
Es wird nur ab Zuschlag gerechnet. § 8 Absatz 4 VgV verlangt die Aufbewahrung bis zum Ende der Vertrags- oder Rahmenvereinbarungslaufzeit, mindestens jedoch drei Jahre ab dem Tag des Zuschlags, und bei langen Verträgen ist das Laufzeitende der spätere Zeitpunkt.

Vier Bekanntmachungsarten laufen über denselben Weg

  1. 01 Die Vorinformation kündigt ein Vorhaben an, bevor das Verfahren eingeleitet wird.
  2. 02 Die Auftragsbekanntmachung eröffnet das Verfahren und trägt die Angaben, an denen Bieter ihre Entscheidung ausrichten.
  3. 03 Die Vergabebekanntmachung meldet das Ergebnis, nachdem der Zuschlag erteilt ist.
  4. 04 Die Bekanntmachung über Auftragsänderungen erfasst Änderungen während der Laufzeit, soweit § 132 GWB sie verlangt.
  5. 05 Alle vier gehen über den Datenservice Öffentlicher Einkauf an das Amt für Veröffentlichungen und erscheinen zusätzlich im Bekanntmachungsservice.
Was du mitnimmst

Was eine tragfähige Dokumentation abdeckt

Die Dokumentation hat drei Adressaten: die eigene Organisation, die einen Vorgang später nachvollziehen muss, die Nachprüfungsinstanz, die Begründungen liest, und die Öffentlichkeit, die über die Bekanntmachungen erreicht wird. Für alle drei ist der Zeitpunkt entscheidend, an dem eine Begründung entsteht.

Von Beginn an in Textform festhalten

§ 8 Absatz 1 VgV verlangt die fortlaufende Dokumentation des Verfahrens in Textform von Beginn an. Das ist keine zusätzliche Unterlage, sondern die Gewohnheit, jede getroffene Entscheidung mit einem Satz Begründung dort abzulegen, wo sie fällt.

Die zwölf Pflichtinhalte als Gliederung nutzen

§ 8 Absatz 2 VgV nennt zwölf Punkte, die der Vergabevermerk enthalten muss. Wer sie als Gliederung eines mitlaufenden Dokuments verwendet, sieht jederzeit, welche Begründung noch fehlt, statt sie am Ende zu vermissen.

Die Ausnahme für Abrufe kennen

§ 8 Absatz 3 VgV verlangt keinen Vergabevermerk für Aufträge auf der Grundlage von Rahmenvereinbarungen, die nach § 21 Absatz 3 VgV mit einem Unternehmen oder nach § 21 Absatz 4 Nummer 1 VgV mit mehreren Unternehmen ohne erneutes Vergabeverfahren geschlossen wurden.

Aufbewahrungsfristen im Ablagekonzept verankern

Nach § 8 Absatz 4 VgV sind Dokumentation, Vergabevermerk, Angebote, Teilnahmeanträge sowie Interessensbekundungen und Interessensbestätigungen bis zum Ende der Vertrags- oder Rahmenvereinbarungslaufzeit aufzubewahren, mindestens jedoch drei Jahre ab dem Tag des Zuschlags.

Vertragskopien nicht vergessen

Zusätzlich sind Kopien abgeschlossener Verträge aufzubewahren ab einem Auftragswert von 1 Million Euro bei Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen und 10 Millionen Euro bei Bauaufträgen. Diese beiden Grenzen werden in Ablagekonzepten am häufigsten übersehen.

Den Weg der Bekanntmachung kennen

Bekanntmachungen sind dem Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union elektronisch über den Datenservice Öffentlicher Einkauf zu übermitteln, betrieben vom Beschaffungsamt des Bundesministeriums des Innern. Dieselben Bekanntmachungen werden zusätzlich über dessen Bekanntmachungsservice frei zugänglich veröffentlicht.

Die strategischen Datenfelder vorher entscheiden

§ 10a Absatz 4 VgV macht fünf Gruppen an sich fakultativer Datenfelder für öffentliche Auftraggeber verpflichtend. Sie betreffen Qualität und Innovation einschließlich der Zulassung von Nebenangeboten, soziale und umweltbezogene Aspekte, wesentliche Aspekte der Zuschlagskriterien, mittelständische Interessen und die Identifizierung der Organisationseinheiten.

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Die zwölf Pflichtinhalte und wann sie entstehen

§ 8 Absatz 2 VgV nennt zwölf Punkte, die der Vergabevermerk enthalten muss. Dazu gehören acht Angaben, die sich gut als Checkliste führen lassen: Name und Anschrift des Auftraggebers, Gegenstand und Wert des Auftrags, die berücksichtigten Bewerber oder Bieter samt Auswahlgründen, die nicht berücksichtigten Angebote und Teilnahmeanträge samt Gründen, die Gründe für die Ablehnung ungewöhnlich niedriger Angebote, der erfolgreiche Bieter mit Begründung und geplantem Unterauftragsanteil, die Rechtfertigungsgründe für Verhandlungsverfahren und wettbewerblichen Dialog sowie aufgedeckte Interessenkonflikte samt Abhilfemaßnahmen. Dazu kommen die Gründe für eine Zusammenvergabe mehrerer Lose.

Wenn man diese Punkte nach ihrem Entstehungszeitpunkt sortiert, zerfallen sie in drei Gruppen. Die erste entsteht vor der Bekanntmachung: Verfahrensart, Loszuschnitt, Interessenkonflikte aus der Vorbereitung. Die zweite entsteht während des Verfahrens: die Auswahl der Bewerber und die Gründe für Ausschlüsse. Die dritte entsteht bei der Wertung: der erfolgreiche Bieter, die abgelehnten Angebote, die Behandlung ungewöhnlich niedriger Angebote.

Nur die dritte Gruppe lässt sich am Ende schreiben. Die ersten beiden müssen zum Zeitpunkt ihrer Entstehung festgehalten werden, sonst entsteht eine nachträgliche Begründung, die formal vollständig ist und inhaltlich nichts belegt. Deshalb ist die wirksamste Maßnahme kein besseres Vermerksmuster, sondern ein Dokument, das mit dem Verfahren mitläuft und die zwölf Punkte als Gliederung trägt. Was darin noch leer ist, zeigt, welche Entscheidung noch nicht begründet wurde.

eForms sind ein Datenstandard, kein neues Formular

Seit dem 25. Oktober 2023 sind eForms für EU-weite Bekanntmachungen verbindlich. Sie beruhen auf der Durchführungsverordnung (EU) 2019/1780 und haben die bisherigen EU-Standardformulare nach der Durchführungsverordnung (EU) 2015/1986 abgelöst. Deutschland hat die mögliche Übergangsfrist nicht genutzt, sondern stichtagsbezogen umgestellt. Der Unterschied zum alten Formularwesen liegt nicht in der Oberfläche, sondern darin, dass Bekanntmachungen jetzt strukturierte Daten sind, die sich auswerten lassen.

Erfasst sind vier Bekanntmachungsarten: Auftragsbekanntmachungen, Vorinformationen, Vergabebekanntmachungen und Bekanntmachungen über Auftragsänderungen. Der Datenaustauschstandard wird nach § 10a Absatz 2 und 3 VgV vom Bundesministerium für Digitales und Staatsmodernisierung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie festgelegt und im Bundesanzeiger bekannt gemacht, und bei jeder Änderung sind das Datum der Bekanntmachung und das Datum der Anwendung anzugeben. Dieses zweite Datum ist der praktisch wichtige Teil, weil es sagt, ab wann eine geänderte Fassung zu verwenden ist.

Der Übermittlungsweg ist in § 10a Absatz 5 VgV geregelt. Bekanntmachungen sind dem Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union elektronisch über den Datenservice Öffentlicher Einkauf zu übermitteln, der vom Beschaffungsamt des Bundesministeriums des Innern betrieben wird. Dieselben Bekanntmachungen werden zusätzlich über dessen Bekanntmachungsservice frei zugänglich veröffentlicht. Für Bieter heißt das, dass der europäische Bekanntmachungsdienst TED, also Tenders Electronic Daily, und der Bekanntmachungsservice dieselben oberschwelligen Bekanntmachungen führen und die Auswahl zwischen beiden eine Frage der Handhabung ist, nicht der Vollständigkeit.

Unterhalb der Schwellenwerte gilt etwas anderes, und zwar ausdrücklich

Die eForms-Pflicht endet an den EU-Schwellenwerten. § 10a Absatz 6 VgV stellt klar, dass die Absätze 1 bis 5 mit Blick auf § 7 Absatz 4 UVgO nicht für Aufträge gelten, deren geschätzter Auftragswert die Schwellenwerte nach § 106 GWB nicht erreicht. Das ist keine Auslegungsfrage, sondern eine ausdrückliche Ausnahme im Normtext, und sie ist wichtig, weil im Netz gegenteilige Angaben kursieren.

Eine Ausweitung auf die Unterschwelle ist im Reformentwurf zur UVgO angelegt, aber dieser Entwurf ist noch nicht geltendes Recht. Datumsangaben zu einer unterschwelligen eForms-Pflicht, die derzeit im Umlauf sind, beziehen sich auf österreichisches Recht und gelten in Deutschland nicht. Für dein Verfahren heißt das: Unterhalb der Schwellenwerte richten sich Pflicht und Plattform der Veröffentlichung nach dem Haushalts- und Landesrecht, das sich von Land zu Land unterscheidet.

Zwei Meldepflichten greifen dagegen auch unterhalb der Schwellenwerte, und beide an derselben Zahl. Nach § 6 Absatz 1 WRegG müssen öffentliche Auftraggeber vor der Zuschlagserteilung ab einem geschätzten Auftragswert von 50.000 Euro ohne Umsatzsteuer beim Wettbewerbsregister abfragen; auf eine erneute Abfrage kann verzichtet werden, wenn innerhalb der letzten zwei Monate bereits eine Auskunft zu demselben Unternehmen vorlag. Nach § 2 Absatz 2 VergStatVO besteht eine Meldepflicht an die Vergabestatistik, wenn der Auftragswert ohne Umsatzsteuer 50.000 Euro übersteigt und die weiteren Voraussetzungen vorliegen; oberhalb der Schwellenwerte gilt sie ohnehin.

Nach dem Zuschlag hört die Dokumentation nicht auf

Zwischen Wertungsentscheidung und Vertragsschluss steht § 134 GWB. Ein Vertrag darf erst fünfzehn Kalendertage nach Absendung der Information geschlossen werden, bei Übermittlung auf elektronischem Weg oder per Fax verkürzt sich die Frist auf zehn Kalendertage. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung durch den Auftraggeber, auf den Zugang beim Bieter kommt es ausdrücklich nicht an. Die Informations- und Wartepflicht entfällt beim Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen besonderer Dringlichkeit und bei Abrufen aus Rahmenvereinbarungen oder aus dynamischen Beschaffungssystemen, also aus dauerhaft offenen elektronischen Verfahren, zu denen geeignete Unternehmen jederzeit zugelassen werden.

Wird ohne die erforderliche Bekanntmachung vergeben, greift § 135 GWB. Die Unwirksamkeit eines Vertrags kann nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von dreißig Kalendertagen nach der Information über den Vertragsschluss geltend gemacht wird, spätestens jedoch sechs Monate nach Vertragsschluss. Hat der Auftraggeber die Vergabe im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht, endet die Frist dreißig Kalendertage nach dieser Veröffentlichung. Die Unwirksamkeit tritt nicht ein, wenn der Auftraggeber vorher eine Bekanntmachung mit der Absicht des Vertragsschlusses veröffentlicht und den Vertrag erst nach mindestens zehn Kalendertagen ab dem Tag nach der Veröffentlichung schließt.

Während der Laufzeit kommt eine weitere Meldung hinzu. Nach § 132 Absatz 5 GWB sind Auftragsänderungen wegen zusätzlicher Leistungen und wegen unvorhersehbarer Umstände im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt zu machen. Für diese beiden Fälle darf der Preis nach § 132 Absatz 2 GWB um nicht mehr als fünfzig Prozent des Wertes des ursprünglichen Auftrags erhöht werden, und bei mehreren aufeinander folgenden Änderungen gilt diese Beschränkung für den Wert jeder einzelnen Änderung, sofern die Änderungen nicht der Umgehung dienen.

Transparenz nach außen: was es wirklich gibt

Rund um die Transparenz öffentlicher Beschaffung kursieren mehr Begriffe, als es Instrumente gibt. Belastbar sind auf Bundesebene drei. Das erste ist das Wettbewerbsregister beim Bundeskartellamt, das nach § 6 WRegG vor der Zuschlagserteilung abzufragen ist und in dem sich nach § 8 WRegG auch die Selbstreinigung nachweisen lässt. Das zweite ist die Vergabestatistik, für die § 2 VergStatVO die Meldepflichten regelt. Das dritte ist der Datenservice Öffentlicher Einkauf, über den nach § 10a Absatz 5 VgV die Bekanntmachungen laufen.

Diese drei Instrumente verfolgen verschiedene Zwecke und werden regelmäßig verwechselt. Das Wettbewerbsregister dient der Eignungsprüfung im Einzelfall und ist nicht öffentlich. Die Vergabestatistik dient der Auswertung des Beschaffungsgeschehens im Ganzen und ist keine Bekanntmachung. Der Datenservice ist der Übermittlungsweg für die Bekanntmachungen und zugleich deren frei zugängliche Veröffentlichung. Für dein Verfahren heißt das, dass drei getrennte Vorgänge zu erledigen sind und nicht einer.

Für die Vergabestelle ist der praktische Nutzen dieser Sortierung, dass sich daraus eine kurze Prüfliste ergibt. Vor dem Zuschlag steht die Abfrage beim Wettbewerbsregister, sofern der Auftragswert die Grenze erreicht. Nach dem Zuschlag stehen die Vergabebekanntmachung über den Datenservice und die Meldung an die Vergabestatistik. Während der Laufzeit steht die Bekanntmachung von Auftragsänderungen, soweit § 132 GWB sie verlangt. Wer diese vier Punkte im Ablauf hinterlegt, hat den größten Teil der Außenwirkung abgedeckt.

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Häufige Fragen

Wann muss der Vergabevermerk geschrieben werden?
§ 8 Absatz 1 VgV verlangt, das Verfahren von Beginn an fortlaufend in Textform zu dokumentieren. Der Vermerk ist damit kein Abschlussdokument, sondern das Ergebnis dieser laufenden Dokumentation. Praktisch bewährt sich ein Dokument, das die zwölf Pflichtinhalte des § 8 Absatz 2 VgV als Gliederung trägt und mit dem Verfahren wächst, weil daran jederzeit sichtbar ist, welche Begründung noch fehlt.
Wie lange müssen wir Vergabeunterlagen aufbewahren?
Nach § 8 Absatz 4 VgV sind Dokumentation, Vergabevermerk, Angebote, Teilnahmeanträge sowie Interessensbekundungen und Interessensbestätigungen bis zum Ende der Vertrags- oder Rahmenvereinbarungslaufzeit aufzubewahren, mindestens jedoch drei Jahre ab dem Tag des Zuschlags. Kopien abgeschlossener Verträge sind zusätzlich aufzubewahren ab einem Auftragswert von 1 Million Euro bei Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen und 10 Millionen Euro bei Bauaufträgen.
Brauchen wir für jeden Abruf aus einer Rahmenvereinbarung einen Vermerk?
Nein. § 8 Absatz 3 VgV nimmt Aufträge auf der Grundlage von Rahmenvereinbarungen aus, die nach § 21 Absatz 3 VgV mit einem Unternehmen oder nach § 21 Absatz 4 Nummer 1 VgV mit mehreren Unternehmen ohne erneutes Vergabeverfahren geschlossen wurden. Soweit die Vergabebekanntmachung die geforderten Informationen enthält, darf sich der Auftraggeber darauf beziehen.
Gelten eForms auch unterhalb der EU-Schwellenwerte?
Nein. § 10a Absatz 6 VgV stellt ausdrücklich klar, dass die Absätze 1 bis 5 mit Blick auf § 7 Absatz 4 UVgO nicht für Aufträge gelten, deren geschätzter Auftragswert die Schwellenwerte nach § 106 GWB nicht erreicht. Eine Ausweitung ist im Reformentwurf zur UVgO angelegt, aber noch nicht geltendes Recht. Datumsangaben zu einer unterschwelligen Pflicht, die im Netz kursieren, beziehen sich auf österreichisches Recht.
Welche Angaben in einer Bekanntmachung sind verpflichtend, obwohl sie als fakultativ gelten?
§ 10a Absatz 4 VgV nennt fünf Gruppen: Qualität und Innovation einschließlich der Zulassung von Nebenangeboten, soziale und umweltbezogene Aspekte einschließlich der Felder für saubere Straßenfahrzeuge, wesentliche Aspekte der Zuschlagskriterien, mittelständische Interessen und die Identifizierung der Organisationseinheiten. Für öffentliche Auftraggeber sind diese Felder verpflichtend, soweit sie strategische Aspekte der Beschaffung betreffen.
Ab wann läuft die Wartefrist vor dem Zuschlag?
§ 134 GWB knüpft an die Absendung an. Ein Vertrag darf erst fünfzehn Kalendertage nach Absendung der Information geschlossen werden, bei elektronischer Übermittlung oder per Fax nach zehn Kalendertagen. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung durch den Auftraggeber, auf den Zugang beim Bieter kommt es ausdrücklich nicht an. Deshalb gehören Absendetag und Übermittlungsweg zwingend in die Akte.

Quellen

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Weil der Vermerk jede Entscheidung einer Stelle zuordnet, lohnt vorab die Klärung, welche Entscheidungen bei der Vergabestelle liegen und welche beim Fachbereich .

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