Softwarelizenzen ausschreiben: Vergaberecht und Nutzungsrechte zugleich
Die Metrik entscheidet über den Wettbewerb, der Nutzungsrechtsumfang über den Wert. Beides steht selten im selben Dokument und wird deshalb selten zusammen geprüft.
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Der Vertrag deckt den Einkauf und nicht die Nutzung
Softwarelizenzen werden beschafft wie Ware: Es gibt eine Menge, einen Stückpreis und einen Liefertermin. Was dabei untergeht, ist die Tatsache, dass du kein Produkt kaufst, sondern ein Nutzungsrecht mit einem bestimmten Zuschnitt. Dieser Zuschnitt steht nicht im Preisblatt, sondern in den Bedingungen des Herstellers, und er entscheidet über Fragen, die im Beschaffungsvorgang gar nicht vorkommen: Wer darf die Software nutzen, auf wie vielen Systemen, in welchem Umfeld, und was passiert, wenn deine Organisation sich ändert.
Die zweite Hälfte des Problems liegt im Verfahren. Eine Lizenzmetrik ist eine Leistungsbeschreibung, auch wenn sie nicht so aussieht. Wer nach benannten Nutzern fragt, hat andere Anbieter im Wettbewerb als jemand, der nach gleichzeitigen Nutzern oder nach Prozessorkernen fragt, denn diese Metriken sind herstellerspezifisch. In der Leistungsbeschreibung darf aber nicht so auf eine bestimmte Produktion, Herkunft, ein Verfahren, gewerbliche Schutzrechte oder Typen verwiesen werden, dass bestimmte Unternehmen oder Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden, es sei denn, der Verweis ist durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt.
Sichtbar wird beides meist erst später. Bei der Nachlizenzierung, weil der Bedarf gewachsen ist und die Frage aufkommt, ob das noch vom Vertrag gedeckt ist. Bei einer Organisationsänderung, weil eine Behörde Aufgaben übernimmt und die Lizenzen mitnehmen soll. Oder bei einem Audit des Herstellers, bei dem sich zeigt, dass die im Haus gelebte Nutzung mit dem erworbenen Umfang nicht übereinstimmt. Alle drei Situationen entstehen im Verfahren, Jahre bevor sie auffallen.
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Sechs Fälle aus dem Lizenzeinkauf
Die Fälle sind nach der Reihenfolge sortiert, in der sie im Verfahren auftreten. Der erste entsteht beim Schreiben der Leistungsbeschreibung, der letzte erst in der Wertung, und der teuerste liegt dazwischen.
Symptom
Auf die Ausschreibung antwortet nur ein Bieter, obwohl es mehrere Produkte am Markt gibt, die die Aufgabe lösen könnten.
Ursache
Die Leistungsbeschreibung verlangt eine herstellerspezifische Lizenzmetrik, etwa eine Zählung nach einer Einheit, die nur ein Anbieter verwendet. Damit wirkt sie wie ein Verweis auf ein bestimmtes Produkt und begünstigt bestimmte Unternehmen, was § 31 Absatz 6 VgV nur ausnahmsweise und nur bei Rechtfertigung durch den Auftragsgegenstand zulässt.
Lösung
Beschreibe die Nutzung statt der Zählweise: wie viele Personen, in welcher Rolle, gleichzeitig oder nicht, an welchen Standorten, in welchen Umgebungen. Verlange von den Bietern, ihre eigene Metrik zu benennen und auf diese Beschreibung umzurechnen. Wenn ein Produktbezug ausnahmsweise unvermeidbar ist, ist er zwingend mit dem Zusatz oder gleichwertig zu versehen, und die Begründung gehört in den Vergabevermerk.
Symptom
Die Beschaffung wurde unterhalb der Schwellenwerte durchgeführt, die Gesamtkosten über die Nutzungsdauer liegen aber deutlich darüber.
Ursache
Bei der Schätzung wurde nur der Erstkauf gerechnet. Maßgeblich ist nach § 3 Absatz 1 VgV aber der voraussichtliche Gesamtwert der vorgesehenen Leistung ohne Umsatzsteuer einschließlich Optionen und Vertragsverlängerungen, und bei Rahmenvereinbarungen nach § 3 Absatz 4 VgV der Gesamtwert aller Einzelaufträge über die gesamte Laufzeit.
Lösung
Rechne Lizenz, Pflege und die absehbare Ausweitung über die geplante Nutzungsdauer zusammen und halte die Annahmen fest. Prüf den Wert gegen den richtigen Schwellenwert: Für Liefer- und Dienstleistungsaufträge der übrigen öffentlichen Auftraggeber gilt in der Periode 2026 und 2027 ein Wert von 216.000 Euro ohne Umsatzsteuer, für das Bundeskanzleramt und die Bundesministerien liegt er nach § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB mit 140.000 Euro ohne Umsatzsteuer niedriger.
Symptom
Nach zwei Jahren werden zusätzliche Lizenzen gebraucht, und niemand weiß, ob sie über den bestehenden Vertrag bezogen werden dürfen.
Ursache
Im Vertrag steht keine Regelung zur Nachlizenzierung. Damit ist jede Erweiterung eine Auftragsänderung und wird an § 132 GWB gemessen, wo enge Grenzen gelten.
Lösung
Prüf zuerst die Bagatellgrenze des § 132 Absatz 3 GWB. Sie ist doppelt gekoppelt: Der Gesamtcharakter des Auftrags darf sich nicht ändern, und der Wert der Änderung darf weder die Schwellenwerte nach § 106 GWB übersteigen noch bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen mehr als zehn Prozent des ursprünglichen Auftragswertes betragen. Beide Voraussetzungen müssen zugleich vorliegen, und bei mehreren aufeinanderfolgenden Änderungen ist hier der Gesamtwert aller Änderungen maßgeblich. Für die Zukunft gehört eine Erweiterungsoption mit festgelegten Preisen und Mengenrahmen bereits in die Ausschreibung.
Symptom
Ein Angebot enthält gebrauchte Lizenzen, und im Haus ist strittig, ob das überhaupt zulässig ist.
Ursache
Der urheberrechtliche Erschöpfungsgrundsatz besagt, dass das Verbreitungsrecht an einer verkauften Programmkopie mit dem Erstverkauf verbraucht ist. Bekannt ist das meist, die Reichweite nicht. Der Europäische Gerichtshof hat am 3. Juli 2012 in der Rechtssache C-128/11 entschieden, dass die Erschöpfung auch bei per Download erworbener Software eintritt und der Ersterwerber seine Nutzungsrechte weiterübertragen darf, wenn er seine eigene Programmkopie unbrauchbar macht. Eine Aufspaltung von Volumenlizenzen hatte der Gerichtshof in dieser Entscheidung nicht zugelassen.
Lösung
Nimm die Entwicklung vollständig mit: Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 11. Dezember 2014, Aktenzeichen I ZR 8/13, die Aufspaltung von Volumenlizenzen für zulässig erklärt. Wer nur die Entscheidung von 2012 zitiert, gibt den Stand unvollständig wieder. Für dein Verfahren heißt das: Entscheide vorher, ob gebrauchte Lizenzen zugelassen sind, und verlange in diesem Fall einen Nachweis der Rechtekette. Bei Abonnement- und Cloudmodellen kann die Beurteilung anders ausfallen, weil es dort an einem Verkauf im Sinne der Softwarerichtlinie fehlen kann.
Symptom
Eine Aufgabe wandert zu einer anderen Stelle, und die dort benötigten Lizenzen lassen sich nicht mitnehmen.
Ursache
Der Vertrag regelt den Erwerb, aber nicht den Personenkreis der Nutzungsberechtigten und nicht die Rechtsnachfolge. Die Bedingungen des Herstellers binden die Lizenz an eine benannte Einrichtung, und jede Übertragung wird zur Verhandlung.
Lösung
Beschreibe den Kreis der Nutzungsberechtigten in den Vergabeunterlagen so, wie er tatsächlich aussieht, einschließlich nachgeordneter Stellen, gemeinsamer Dienstleister und beauftragter Dritter. Regele ausdrücklich, was bei Umorganisation, Aufgabenübergang und Rechtsnachfolge gilt. Diese Angaben kosten in der Ausschreibung nichts und sind nach Vertragsschluss kaum noch zu bekommen.
Symptom
Ein Angebot lässt eine Angabe offen, die für die Bewertung gebraucht wird, und die Nachforderung wird abgelehnt.
Ursache
Nach § 56 Absatz 3 VgV ist die Nachforderung leistungsbezogener Unterlagen ausgeschlossen, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung anhand der Zuschlagskriterien betreffen. Ausgenommen sind lediglich Preisangaben zu unwesentlichen Einzelpositionen, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder Wertungsreihenfolge und Wettbewerb nicht beeinträchtigen.
Lösung
Bau die Abfrage so, dass sie beim ersten Versuch vollständig beantwortbar ist: ein Formular statt eines Freitextfelds, eine Angabe zum erwarteten Umfang, ein Beispiel für die gewünschte Darstellung. Die Nachforderung ist im Übrigen eine Kann-Regelung, und du darfst in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen sogar ausdrücklich festlegen, dass du nichts nachfordern wirst. Entscheidung und Ergebnis sind zu dokumentieren.
Zwei Fragestränge, die sich kreuzen
- 01 Vergaberechtlich: Ist der Wettbewerb offen, oder legt die Metrik den Hersteller fest?
- 02 Vergaberechtlich: Umfasst der geschätzte Auftragswert Pflege, Optionen und die absehbare Ausweitung?
- 03 Urheberrechtlich: Welchen Umfang haben die erworbenen Nutzungsrechte in Zeit, Raum und Personenkreis?
- 04 Urheberrechtlich: Dürfen die Rechte weitergegeben werden, und was gilt bei gebrauchter Software?
- 05 An der Kreuzung: Nachlizenzierung, Organisationsänderung und Audit, wo beide Stränge zugleich betroffen sind.
Sechs Festlegungen, die den Lizenzeinkauf tragfähig machen
Es geht nicht darum, das Urheberrecht zu beherrschen, sondern darum, im Verfahren sechs Punkte ausdrücklich zu entscheiden, statt sie den Bedingungen des Herstellers zu überlassen.
Den Bedarf ohne Metrik beschreiben
Formuliere zuerst, wie viele Menschen die Software wofür nutzen, ob gleichzeitig oder verteilt, und in welchen Umgebungen sie läuft. Aus dieser Beschreibung können Bieter ihre eigene Metrik anbieten. Wer die Metrik vorgibt, gibt häufig den Hersteller mit vor.
Den Nutzungsrechtsumfang ausdrücklich abfragen
Dauer, räumlicher Bereich, Weitergabe an andere Stellen, Nutzung durch Dienstleister, Betrieb in virtualisierten Umgebungen und die Behandlung von Test- und Ausfallsystemen gehören in die Unterlagen. Was du nicht abfragst, bekommst du im Zweifel nicht.
Den Auftragswert über die volle Nutzungsdauer rechnen
Maßgeblich ist der voraussichtliche Gesamtwert ohne Umsatzsteuer einschließlich Optionen und Vertragsverlängerungen. Bei Lizenzen gehören die Pflege über die geplanten Jahre und die absehbare Ausweitung in diese Rechnung, nicht nur der Erstkauf.
Die Nachlizenzierung vorher regeln
Leg fest, zu welchen Konditionen zusätzliche Lizenzen bezogen werden können und über welchen Zeitraum diese Konditionen gelten. Ohne diese Regelung wird jede Erweiterung an § 132 GWB gemessen und im Zweifel zu einem eigenen Verfahren.
Gebrauchte Software bewusst behandeln
Entscheide vor der Bekanntmachung, ob Angebote mit gebrauchten Lizenzen zugelassen sind, und was ein Bieter zum Nachweis der Rechtekette vorlegen muss. Ein pauschaler Ausschluss verengt den Wettbewerb und braucht eine Begründung, die im Vergabevermerk steht.
Ausstiegsfähigkeit in die Wertung nehmen
Offene Datenformate, dokumentierte Schnittstellen und die Möglichkeit zum Anbieterwechsel lassen sich als Zuschlagskriterien bewerten. § 58 Absatz 2 Satz 2 Nummer 4 VgV nennt dafür ausdrücklich Aspekte der digitalen Souveränität.
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Zwei Rechtsgebiete, die verschiedene Fragen stellen
Das Vergaberecht interessiert sich für das Verfahren: Wurde der Auftragswert richtig geschätzt, war der Wettbewerb offen, waren die Kriterien bekannt, ist die Entscheidung dokumentiert. Es sagt nichts darüber, welchen Inhalt der Vertrag haben muss. Das Urheberrecht interessiert sich für den Inhalt: Welche Nutzungsrechte sind eingeräumt, in welchem Umfang, für welche Dauer, mit welcher Möglichkeit zur Weitergabe. Es sagt nichts darüber, wie du zu diesem Vertrag gekommen bist.
Der Lizenzeinkauf sitzt genau zwischen beiden. Eine Entscheidung, die vergaberechtlich sauber ist, kann urheberrechtlich zu kurz greifen, etwa wenn du produktneutral ausschreibst und deshalb offen lässt, welchen Nutzungsumfang du brauchst. Umgekehrt kann eine urheberrechtlich vorbildliche Regelung vergaberechtlich problematisch sein, wenn sie sich nur bei einem einzigen Hersteller erfüllen lässt.
Praktisch hilft eine einfache Arbeitsteilung im Dokument. Die Leistungsbeschreibung sagt, was fachlich gebraucht wird, und beschreibt die Nutzung ohne Herstellerbegriffe. Ein eigener Abschnitt sagt, welche Nutzungsrechte in welchem Umfang eingeräumt werden müssen, und formuliert das als Anforderung, nicht als Verweis auf ein bekanntes Lizenzprogramm. So bleibt der Wettbewerb offen, und der Rechteumfang wird trotzdem verbindlich.
Die Metrik ist die eigentliche Leistungsbeschreibung
Lizenzmetriken sind Zählweisen, und sie unterscheiden sich zwischen Herstellern erheblich. Gezählt werden können benannte Personen, gleichzeitige Zugriffe, installierte Geräte, Rechenkapazität, Datenvolumen, Transaktionen oder Kombinationen daraus. Für dieselbe fachliche Aufgabe ergibt sich je nach Metrik ein völlig anderer Preis, und je nach Metrik kommen andere Anbieter überhaupt in Frage.
Daraus folgt die praktische Regel, die Metrik nicht vorzugeben, sondern die Nutzung zu beschreiben. Ein guter Bedarfstext beantwortet vier Fragen: Wie viele Personen arbeiten mit der Software, wie viele davon gleichzeitig, in welchen Umgebungen läuft sie einschließlich Test- und Ausfallsystemen, und welche Zugriffe von außen sind vorgesehen, etwa durch Dienstleister. Aus diesen vier Angaben können Bieter jede Metrik berechnen, und du kannst die Ergebnisse vergleichen.
Wenn ein Produktbezug ausnahmsweise unvermeidbar ist, weil sich der Auftragsgegenstand anders nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschreiben lässt, ist der Verweis zwingend mit dem Zusatz oder gleichwertig zu versehen. Dazu gehört dann auch eine Aussage, woran die Gleichwertigkeit gemessen wird. Ohne diese Angabe wird der Zusatz zur Formel, und der erste Bieter, der ein anderes Produkt anbietet, stellt genau diese Frage.
Erschöpfung, und wo die beiden Leitentscheidungen enden
Der Ausgangspunkt ist die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 3. Juli 2012 in der Rechtssache C-128/11. Danach gilt der urheberrechtliche Erschöpfungsgrundsatz auch bei Software, die per Download erworben wurde. Der Ersterwerber darf seine Nutzungsrechte weiterübertragen, muss dafür aber seine eigene Programmkopie unbrauchbar machen. Eine Aufspaltung von Volumenlizenzen hat der Gerichtshof in dieser Entscheidung nicht zugelassen.
Die zweite Entscheidung wird häufig weggelassen, und dadurch wird die Darstellung falsch. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 11. Dezember 2014, Aktenzeichen I ZR 8/13, die Aufspaltung von Volumenlizenzen für zulässig erklärt. Die Erschöpfung des Verbreitungsrechts tritt danach unabhängig davon ein, ob der Rechtsinhaber dem Verkauf einer bestimmten Zahl körperlicher Datenträger oder der Herstellung einer entsprechenden Zahl von Kopien durch Download zugestimmt hat.
Die Grenze dieser Rechtsprechung liegt dort, wo es an einem Verkauf fehlt. Bei Abonnement- und Cloudmodellen wird die Nutzung auf Zeit überlassen, teils zusammen mit einem Betrieb beim Anbieter, und die Übertragbarkeit ist dann anders zu beurteilen. Wer in einem Verfahren gebrauchte Lizenzen zulassen will, sollte deshalb zwei Dinge trennen: die grundsätzliche Zulässigkeit, die für dauerhaft überlassene Software geklärt ist, und den Nachweis im Einzelfall, der über die Rechtekette geführt werden muss.
Nachlizenzierung ist eine Auftragsänderung
Wenn während der Laufzeit zusätzliche Lizenzen gebraucht werden, ist das keine Bestellung, sondern eine Änderung des Auftrags, und sie wird an § 132 GWB gemessen. Die Bagatellgrenze des Absatzes 3 ist doppelt gekoppelt: Der Gesamtcharakter des Auftrags darf sich nicht ändern, und der Wert der Änderung darf weder die Schwellenwerte nach § 106 GWB übersteigen noch bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen mehr als zehn Prozent des ursprünglichen Auftragswertes betragen. Bei Bauaufträgen liegt diese Quote bei fünfzehn Prozent. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen.
Wichtig ist die Betrachtungsweise bei mehreren Änderungen. Im Rahmen des Absatzes 3 ist der Gesamtwert aller aufeinanderfolgenden Änderungen maßgeblich, nicht der Einzelwert. Wer in vier Jahren viermal knapp unterhalb der Grenze nachlizenziert, hat die Grenze im Ergebnis überschritten. Für die Fälle zusätzlicher Leistungen und unvorhersehbarer Umstände nach Absatz 2 gilt dagegen eine Grenze von fünfzig Prozent des Wertes des ursprünglichen Auftrags je einzelner Änderung, sofern die Änderungen nicht der Umgehung dienen, und beide Fälle sind im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt zu machen.
Der einfachste Weg, diese Prüfung gar nicht zu brauchen, führt über die Ausschreibung. Sieh eine Erweiterungsoption mit festgelegtem Mengenrahmen und festgelegten Preisen vor und gib an, über welchen Zeitraum sie gilt. Damit ist die spätere Erweiterung bereits Gegenstand des ursprünglichen Verfahrens, und sie fließt zugleich in die Schätzung des Auftragswerts ein, wo sie ohnehin hingehört. Enthält der Vertrag eine Indexierungsklausel, ist für die Wertberechnung nach § 132 Absatz 4 GWB der höhere Preis als Referenzwert heranzuziehen.
Ausstiegsfähigkeit gehört in die Wertung
Der teuerste Teil einer Lizenzentscheidung ist selten der Preis, sondern die Bindung, die sie erzeugt. Formate, Schnittstellen und Betriebsmodelle entscheiden darüber, ob in fünf Jahren überhaupt noch ein Wettbewerb möglich ist. Diese Frage lässt sich seit dem Vergabebeschleunigungsgesetz ausdrücklich bewerten, weil § 58 Absatz 2 Satz 2 Nummer 4 VgV Aspekte der digitalen Souveränität als Zuschlagskriterium nennt.
Damit das Kriterium trägt, braucht es messbare Unterpunkte. Bewährt haben sich Fragen nach dem Export der eigenen Daten in einem dokumentierten Format, nach offengelegten Schnittstellen, nach der Verfügbarkeit des Quellcodes oder der Möglichkeit zur Weiterentwicklung durch Dritte, und nach den Bedingungen, unter denen ein Wechsel zu einem anderen Anbieter möglich ist. Jeder dieser Punkte lässt sich beschreiben und im Angebot beantworten.
Die Gewichtung muss nach § 58 Absatz 3 VgV in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen stehen. Sie sollte hoch genug sein, um im Ergebnis eine Rolle zu spielen: Ein Kriterium mit geringem Anteil an der Gesamtbewertung verändert die Reihenfolge selten und erzeugt vor allem Aufwand. Wenn du die Bindungswirkung wirklich für relevant hältst, gehört sie mit einem Anteil in die Matrix, der Angebote unterscheiden kann.
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Dürfen wir ein bestimmtes Produkt ausschreiben, wenn es bereits im Haus ist?
Sind gebrauchte Softwarelizenzen in öffentlichen Verfahren zulässig?
Wie schätzen wir den Auftragswert bei Lizenzen mit Pflege?
Müssen wir vor dem Zuschlag das Wettbewerbsregister abfragen?
Wie gehen wir mit den Lizenzbedingungen des Herstellers im Angebot um?
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Dass in einer beschafften Anwendung eine Laufzeitumgebung mit eigenen Bedingungen steckt, fällt oft erst Jahre später auf, deshalb gehört in die Prüfung die Frage, welche Lizenz für die Java-Laufzeit in gekaufter Software gilt .
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